Quem acompanha o dia a dia das transportadoras conhece a cena que se repete desde março deste ano. O empresário descobre, ao tentar renovar um financiamento ou emitir uma certidão, que acumula dezenas, às vezes centenas de autos de infração lavrados pela agência reguladora — autos que jamais lhe foram comunicados, cujos prazos de defesa correram à sua revelia e cuja soma alcança cifras que nenhuma operação de frete comportaria. Quando procura regularizar, não encontra do outro lado quem o atenda: pede a guia e ela não vem, requer o parcelamento e não há resposta, quer pagar e é impedido pela própria inércia da administração. E, enquanto espera, seu nome já foi lançado em cadastro de inadimplentes, fechando-lhe as portas do crédito público e privado. O novo modelo de fiscalização do transporte de cargas foi anunciado como modernização; para quem sustenta o setor, tem funcionado como armadilha.

A transformação é recente e profunda. A partir da universalização do Código Identificador da Operação de Transporte e da integração dos sistemas de emissão de documentos fiscais e de registro da operação, a fiscalização deixou de depender da constatação em estrada e passou a operar por cruzamento automatizado de dados: o sistema confronta o documento de transporte, o manifesto eletrônico e o código da operação e, identificada qualquer divergência, gera o auto de infração sem intervenção humana. A eficiência arrecadatória é inegável. O problema é que a automação, do modo como foi implantada, atropela garantias que não são formalidades dispensáveis — são o próprio núcleo do Estado de direito.

Autuação sem notificação válida
A primeira ilegalidade está na autuação sem notificação válida. O devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, assegurados pelo artigo 5º, LIV e LV, da Constituição, pressupõem ciência inequívoca do ato que impõe a sanção. A lei do processo administrativo federal é explícita: os atos que resultem em imposição de deveres, ônus ou sanções devem ser precedidos de intimação do interessado, e as intimações feitas sem observância das prescrições legais são nulas. [1] Sem cientificação regular, o prazo de defesa sequer começa a correr, e a garantia constitucional converte-se em promessa vazia. Não socorre a administração invocar a notificação eletrônica: a comunicação por meio eletrônico só é válida quando precedida de adesão ou credenciamento e cercada de mecanismos que assegurem a ciência efetiva, jamais como presunção ficta que suprime a defesa de quem não foi chamado a se defender.

Some-se a isso um vício que a automação torna endêmico: a ausência de motivação individualizada. A lei exige que os atos sancionadores sejam motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos que os sustentam. [2] Um auto gerado por algoritmo, que se limita a apontar a divergência entre dois registros eletrônicos sem descrever a conduta concreta imputada ao autuado — chegando a apontar, em casos levados ao Judiciário, a própria sede da agência como local da suposta infração —, é ato imotivado e, por isso, nulo. A punição em massa, produzida em série e desprovida de análise do caso concreto, é a negação da individualização que o direito sancionador reclama.

Inscrição prematura no cadastro de inadimplentes
A segunda ilegalidade é a inscrição prematura em cadastro de inadimplentes. A lei que disciplina o registro de créditos não quitados do setor público condiciona a inscrição à prévia comunicação ao devedor, com antecedência que lhe assegure a oportunidade de quitar ou questionar o débito, e determina a suspensão do registro sempre que a exigibilidade do crédito esteja suspensa ou o débito seja objeto de garantia idônea em juízo. [3] Negativar o transportador por débito que ainda corre em prazo de defesa, que não foi definitivamente constituído ou que sequer lhe foi validamente comunicado é inverter a ordem legal: primeiro se pune e se inscreve, depois — se houver sorte — se discute. A jurisprudência é firme em que a ausência de comunicação prévia idônea macula todo o procedimento de inscrição.

Há, nesse ponto, algo que ultrapassa a irregularidade procedimental e toca a substância constitucional. Quando a negativação é usada não como registro de uma dívida certa, mas como meio de pressão para constranger o particular a pagar aquilo que não pôde discutir, ela assume a feição da velha sanção política. O Supremo Tribunal Federal repudia, desde as suas súmulas mais antigas, a interdição de estabelecimento, a apreensão de mercadorias e a proibição do exercício de atividade profissional como meios oblíquos de cobrança, [4] e elevou esse repúdio à condição de tese de repercussão geral, reputando inconstitucional tanto o uso de meio indireto coercitivo para a satisfação de obrigação quanto a restrição ilegítima ao livre exercício de atividade econômica imposta como forma de cobrança. [5] O Estado dispõe da execução fiscal para cobrar o que lhe é devido; não lhe é lícito estrangular a atividade econômica como atalho para receber.

Silêncio administrativo a quem quer pagar
A terceira ilegalidade talvez seja a mais indignante para quem a vive: o silêncio administrativo diante de quem quer pagar. O direito de petição é garantia constitucional, [6] e a lei do processo administrativo impõe à administração o dever de explicitamente emitir decisão sobre as solicitações e reclamações que lhe são dirigidas, no prazo de 30 dias, prorrogável mediante motivação expressa. [7] A agência que não fornece a guia de recolhimento, não processa o pedido de parcelamento e não responde à impugnação viola frontalmente esse dever. E a omissão é ainda mais grave porque impede o próprio adimplemento: o credor que cria obstáculos ao pagamento incorre em mora e não pode, por sua própria desídia, agravar a situação do devedor — princípio que a boa-fé objetiva impõe também, e sobretudo, ao poder público. Manter a negativação de quem tentou pagar e foi impedido de fazê-lo pela inércia da própria Administração é conduta que nenhuma finalidade fiscalizatória legitima.

Multas desproporcionais
A quarta frente de questionamento é a desproporção das multas. A vedação ao confisco, embora concebida para os tributos, alcança as sanções pecuniárias, e o Supremo Tribunal Federal firmou sólida orientação contra a multa que supera o valor da própria obrigação a que se refere. [8] Em julgamento recente, sob o rito da repercussão geral, a Corte fixou que, inexistindo tributo vinculado, mas havendo valor de operação atrelado à penalidade, a multa não deve ultrapassar 20% desse valor, podendo chegar a 30% diante de circunstâncias agravantes, observados a consunção e a vedação ao bis in idem. [9]

Multas que, somadas em centenas de autos, atingem patamares impagáveis, e que se acumulam de forma autônoma sobre a mesma operação, afrontam esse parâmetro, o princípio que veda a dupla punição pelo mesmo fato e, no limite, a livre iniciativa, fundamento da República e da ordem econômica. [10] Não se defende aqui o descumprimento das regras de transporte; defende-se que a sanção guarde proporção com a conduta, sob pena de a punição converter-se em instrumento de aniquilação da empresa.

É no encadeamento dessas ilegalidades que reside o dano mais severo, e ele é econômico. A lei condiciona a concessão de crédito com recursos públicos, de incentivos fiscais e financeiros e a celebração de convênios à consulta prévia ao cadastro de inadimplentes, tornando o registro fator impeditivo desses atos. [11] O transportador inscrito fica, assim, alijado dos financiamentos oficiais de renovação de frota e, por arrasto, do crédito privado, que espelha a regularidade perante o poder público. Uma autuação que nunca foi comunicada, um débito que não se pôde discutir e uma negativação lançada à revelia bastam para inviabilizar a atividade de quem depende do financiamento para trocar o caminhão e continuar rodando. A coação indireta, aqui, mostra-se em toda a sua crueza: fecham-se as portas do crédito não como consequência de dívida definitivamente constituída, mas como pressão para pagar o que sequer foi validamente exigido.

Nada disso significa desconhecer que a agência reguladora detém poder normativo e fiscalizatório legítimo, nem que o setor de transporte demande organização e controle. O poder normativo das agências, contudo, encontra limite nos objetivos fixados em lei e não autoriza a supressão de garantias do devido processo por via de resolução ou portaria. [12] Fiscalizar com eficiência e respeitar o Estado de direito não são propósitos antagônicos: é possível — e devido — cruzar dados, identificar irregularidades e autuar, desde que se notifique validamente, se motive individualizadamente, se assegure defesa antes da sanção e se responda a quem procura regularizar. O que não se pode admitir é que a modernização da fiscalização sirva de pretexto para a demolição das garantias mais elementares do administrado.

Defesa para o transporte rodoviário de cargas
Para o transportador surpreendido por essa avalanche de autos, a orientação prática é conhecida e deve ser seguida com método: documentar cada instabilidade e cada falha do sistema, impugnar tempestivamente cada auto arguindo a nulidade por ausência de notificação válida e de motivação, constituir prova do silêncio administrativo mediante protocolos rastreáveis dos pedidos de guia e parcelamento e, quando a via administrativa se mostrar inerte, buscar no Judiciário a suspensão das autuações lavradas por mero cruzamento automatizado e o afastamento da negativação indevida. Já há, aliás, decisões reconhecendo a ilegalidade de sanções impostas antes do devido processo e qualificando como coerção indireta a restrição imposta à atividade do transportador — sinal de que os tribunais não ficarão indiferentes ao problema.

O transporte rodoviário de cargas move a economia do país, e quem o sustenta não pode ficar à mercê de um sistema que pune antes de ouvir, que inscreve antes de decidir e que se cala diante de quem quer cumprir suas obrigações. A eficiência da fiscalização é bem-vinda; a supressão do contraditório, da motivação e do direito de ser ouvido, jamais. Enquanto a agência não corrigir o rumo, restará ao Judiciário recordar que nenhuma rotina de validação eletrônica, por mais sofisticada que seja, está acima da Constituição — e que o dever de arrecadar não autoriza o poder de destruir.

Fonte: Consultor Jurídico